MATALLANA CAMACHO, ERNESTO
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INTRODUCCIÓN
El concepto de corrupción en la política pública colombianaEl concepto de corrupción en la doctrinaPrácticas de corrupción reconocidas por la doctrina Instrumentos para atacar la corrupción El pacto de probidad Source Book o Libro de Consulta Las herramientas para el control ciudadano de la corrupción El Índice de Percepción de Corrupción El Índice de Fuentes de Soborno Beneficios que se obtienen con las políticas anticorrupción La Convención de Naciones Unidas de Lucha contra la CorrupciónPrincipio de transparencia Principio de publicidad Criterios de evaluación Medios de control y vigilancia Posición del autor sobre la corrupción administrativa
LA CONSTITUCIÓN Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL Fines esenciales del Estado Principios de la función administrativa Igualdad Moralidad Eficacia Economía Celeridad Imparcialidad Publicidad Planes de desarrollo Presupuestos plurianuales Reservas de apropiación Pasivo exigible Vigencias futuras Objetivo del presupuesto Principio de prevalencia del interés general Prevalencia de la Constitución Política Responsabilidad de los funcionarios públicos Responsabilidad de las entidades estatales Derecho fundamental a la igualdad y a la libre competencia económica Derecho fundamental de petición Derecho fundamental al debido proceso Acciones derivadas de la Constitución Política Acción de tutela Acción de cumplimiento Acción popular de moralidad administrativa Regulación para garantizar la idoneidad profesional Derecho a la salud Espectro electromagnético Calidad de los bienes Principio constitucional de buena fe Inhabilidades e incompatibilidades Delegación Decretos de estados de excepción Control fiscal Responsabilidad disciplinaria
DISPOSICIONES GENERALES Antecedentes históricos Objeto del Estatuto de Contratación Definición del servicio público Fines de la contratación estatal Partes del contrato estatal Entidad contratante Contratos o Convenios Plan Servidores públicos Delegación y desconcentración Contratista Personas naturales Personas jurídicas Consorcios y uniones temporales Sociedades de promesa de asociación futura Promotores inmobiliarios Inhabilidades e incompatibilidades Parentesco por consanguinidad Parentesco por afinidad Parentesco civil Inhabilidad constitucional o legal Inhabilidad precedente Declaratoria de caducidad Declaración de interdicción o destitución No suscripción del contrato estatal adjudicado Calidad de servidor público Propuestas entre familiares Propuestas entre sociedades con vínculos familiares Declaratoria de caducidad de sociedades y socios con caducidad que formen sociedades Condenas por delitos contra la Administración Pública Inhabilidad sobreviniente para supervisores e interventores por omisión de sus funciones Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas Calidad de servidor público Familiares de los servidores públicos Cónyuge o compañero permanente de servidor público Sociedades de servidores públicos Miembros de juntas o consejos directivos Inhabilidad para celebrar contratos de interventoría Inhabilidad por incumplimiento reiterado De las sanciones que generan inhabilidad Inhabilidad sobreviniente Ámbito de aplicación del Estatuto de Contratación Excepción del contrato no cumplido Ámbito de aplicación de la Ley 80 con respecto a las normas internacionales Contratos con organismos de cooperación internacional Aplicación indebida del inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 Demanda de inconstitucionalidad del inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 Directiva n." 10 del 21 de mayo de 2004 PGN Conclusiones Régimen de las universidades públicas Régimen del Banco de la República Régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado Régimen de las sociedades de economía mixta Régimen de las empresas sociales del Estado Régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios Régimen de la propiedad horizontal Aplicación de la Ley 1150 de 2007 a entidades estatales con otros regímenes Inaplicación de la Ley 1 150 de zo07 a entidades estatales del sector defensa Registro de proponentes Registro de proponentes con personas extranjeras sin domicilio en Colombia Remisión de información a las cámaras de comercio Acción pública de nulidad del registro Impugnación del registro por las entidades estatales Capacidad de contratación (K) Disposiciones finales Normatividad aplicable a las actuaciones administrativas
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Concepto de regla y principio en Robert Alexy Principio de transparencia Principio general de los procesos de selección Principio de contradicción de los informes de evaluación Publicidad del expediente del proceso de selección Requisitos de los pliegos de condiciones Juicio de proporcionalidad La Teoría de los Principios y la máxima de proporcionalidad Jurisprudencia sobre procedencia de la acción de tutela Certificado de gestión de calidad del proponente Prohibición de cobrar los pliegos de condiciones Distribución de riesgos en el contrato estatal El equilibrio económico en el contrato estatal Hecho del príncipe Teoría de la imprevisión Jurisprudencia El concepto de riesgo en el contrato estatal Contenido de los avisos de publicación de las convocatorias Motivación de los actos administrativos de la actividad contractual Desvío o abuso de poder Avisos sobre gestión del servidor público Procedimiento de subasta para la venta de bienes Principio de economía Disposiciones generales Mecanismos alternativos de solución de controversias Disponibilidades presupuestales Calificación de la conveniencia del contrato Exclusión de autorizaciones posteriores a la adjudicación del contrato Manual de contratación Delegación del representante legal Exclusión de intervención de los organismos de control Principio de planeación El principio de planeación en la jurisprudencia del Consejo de Estado El principio de planeación en el Estatuto de Contratación Estatal Proceso de expropiación administrativa o judicial en la Ley 1682 de 2013 Declaración de un bien inmueble de utilidad pública Saneamiento por motivos de utilidad pública Limitaciones, afectaciones y gravámenes al dominio, y medidas cautelares Procedimiento para el avalúo de los inmuebles y actualización de cabida y linderos Permiso de intervención voluntario o la decisión administrativa de desalojo y la orden judicial de entrega del inmueble Disposiciones finales para el proceso de expropiación administrativa Planteamiento del problema sobre la ausencia de estudios previos Efectos de la ausencia de estudios previos Consecuencias de la violación del deber legal de efectuar los estudios previos Principio de subsanabilidad Planeación presupuestal de la ejecución de los contratos Aplicación del principio de buena fe constitucional Silencio administrativo positivo Aplicación del derecho de petición en la actividad contractual Declaratoria de desierta Garantía única De la fianza El contrato de seguro Naturaleza jurídica de la garantía única La garantía única en la Ley 80 de 1993 La garantía única en Ley 1 150 de 2007 Administración de los pagos por fiducia Principio de responsabilidad Deberes de los servidores públicos Acción de repetición Responsabilidad del representante legal Propuesta artificialmente baja Antecedentes Propuesta artificial en la Ley 1150 de 2007 Conclusiones Responsabilidad de los contratistas Conclusiones Principio de selección objetiva Introducción PROCESOS DE SELECCIÓN Etapas comunes para todos los procesos de selección Viabilidad técnica Presupuesto de austeridad en publicidad Publicidad de proyectos y planes de acción de las entidades estatales Plan Anual de Adquisiciones Estudios previos Estudios previos en el Estatuto de Contratación Posición jurisprudencial sobre el principio de planeación Licencias urbanísticas Licencias ambientales para proyectos de infraestructura Traslado o reubicación de redes y activos de servicios públicos y otros Procedimiento para la protección, reubicación o traslado de activos y redes Contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes y otras disposiciones Interventoría externa en contratos superiores a la menor cuantía Estudios previos en el decreto reglamentario Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y la República de Colombia Principios generales Aviso de contratación futura Documentos de contratación Especificaciones técnicas Adendas Condiciones de participación Listas multiusos Licitación selectiva (precalificación) Información sobre las decisiones de la entidad contratante Contratación directa Recepción y apertura de ofertas Asegurando la integridad en las prácticas de contratación directa Revisión nacional de las impugnaciones de los proveedores Definiciones Sector relativo al objeto del proceso de contratación Determinación de los requisitos habilitantes Desagregación tecnológica Disponibilidades presupuestales y vigencias futuras Acto administrativo justificando el proceso de selección Publicación en medios electrónicos Aviso de convocatoria Resolución de apertura del proceso de selección Publicación en medios electrónicos Plazo para la presentación de ofertas Aclaraciones a los pliegos de condiciones y adendas Principio de subsanabilidad Oferta con valor artificialmente bajo Factores de desempate Prórroga del plazo para evaluar las ofertas Declaratoria de desierto del proceso de selección Publicación de los documentos del proceso de selección Cláusulas comunes en los pliegos de condiciones para todos los procesos de selección Normas generales que regulan el contenido Prohibición de exigir certificados de gestión de calidad Prohibición de cobrar los pliegos de condiciones Distribución de riesgos en el contrato Promoción al desarrollo regional Contenido general regulado en el decreto reglamentario Integración del comité evaluador Otras cláusulas a ser tenidas en cuenta en los pliegos de condiciones Información general Objeto del proceso de selección Plazo de ejecución del contrato Certificado de Disponibilidad Presupuestal y vigencias futuras Régimen jurídico aplicable Cronograma del proceso de selección Cláusula de aclaración de los pliegos de condiciones Dirección de correspondencia de la entidad estatal Convocatoria a las veedurías ciudadanas Registro de proponentes Capacidad de contratación Registro Único de Proponentes en el decreto reglamentario Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP Información para inscripción, renovación o actualización Requisitos habilitantes contenidos en el RUP Función de verificación de las cámaras de comercio Información sobre multas, sanciones, inhabilidades y actividad contractual Experiencia del personal calificado Documentos de la propuesta Carta de presentación de la oferta Documento de constitución de consorcio o unión temporal Acreditación de existencia de persona natural o jurídica Póliza de seriedad de la oferta Cláusula que establece la relación de los impuestos Cláusula que establece la garantía única La garantía única en el decreto reglamentario Riesgos que cubre la garantía única Vigencia y valor asegurado de los riesgos que cubre la garantía única Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo (art. 119) Garantía de pago anticipado (art. 120) Garantía de cumplimiento (art. 121) Garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales (art. 122) Garantía de estabilidad y calidad de la obra (art. 123) Garantía de calidad del servicio (art. 124) Garantía de calidad de bienes (art. 125) Seguros de amparo de bienes Seguro de responsabilidad civil extracontractual Contrato de seguro Patrimonio autónomo como garantía única Garantía bancaria como garantía única Garantías para la contratación de tecnología satelital Cláusula sobre pagos de salud, pensiones y parafiscales Proceso de selección por licitación pública Libertad de concurrencia Publicidad Igualdad entre licitantes Iniciativa privada. Parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (Dcto. 4533 de 2008) Flujograma Etapas del procedimiento propias de la licitación pública Publicación en página web de la entidad o en pequeños poblados en bando Audiencia de discusión sobre distribución de riesgos Audiencia de aclaraciones Recepción de ofertas y análisis de la propuesta técnica y económica Informe de evaluación y derecho de contradicción Audiencia de adjudicación Contenido de los pliegos de condiciones en la licitación pública Visita al sitio de las obras Cláusula de evaluación de propuestas alternativas Criterios de evaluación y reglas de desempate Reciprocidad Tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales Subasta inversa en la licitación pública Proceso de selección abreviada de bienes con características uniformes Introducción Los acuerdos marco de precios Adquisición de bienes mediante bolsa de productos Consideraciones doctrinales Proceso de selección de mínima cuantía Etapas del procedimiento por selección abreviada por bienes con características uniformes Estudios previos para subasta inversa Informe de habilitados para asistir a la audiencia de subasta Audiencia para presentar postura de precio Reglas de la subasta electrónica Contenido de los pliegos de condiciones del proceso de selección abreviada por bienes y servicios con características uniformes Contenido específico para la subasta inversa Criterio de selección Proceso de selección abreviada de menor cuantía Flujograma Requiere registro de proponentes (art. 6.° Ley II50 de 2007 modificado por el arto 221 Dcto. 019 de 2012) Estudios previos para la enajenación de bienes a través de intermediario Evaluación de la cuantía del proceso de selección Aviso de convocatoria para la enajenación de bienes de las entidades públicas a través de intermediario Verificación del término para iniciar el plazo para manifestar interés y presentación de ofertas Manifestación de interés Audiencia pública para celebrar sorteo Plazo para presentación de ofertas Recepción de ofertas y análisis de la propuesta técnica y económica Informe de evaluación y derecho de contradicción Acto administrativo de adjudicación Regulación reglamentaria de los pliegos de condiciones para la enajenación de bienes de entidades estatales por intermediario Requisitos habilitantes para la enajenación de bienes de entidades estatales por intermediario Visita al sitio de las obras Criterios de evaluación y reglas de desempate Media geométrica Media aritmética Proceso de selección abreviada de enajenación de bienes del Estado Procedimiento de subasta para bienes La enajenación de bienes en la Ley 1150 de 2007 Reglas especiales para la enajenación de bienes muebles Enajenación de bienes de las entidades estatales del orden nacional por cuenta de CISA S. A. Enajenación directa de los bienes de las entidades estatales o a través de intermediario Enajenación de bienes de las entidades estatales Enajenación directa por oferta en sobre cerrado Enajenación directa a través de subasta pública Avalúo comercial del bien Enajenación de bienes inmuebles de entidades estatales Enajenación de bienes muebles de entidades estatales Enajenación de bienes muebles a título gratuito entre entidades estatales Enajenación de otros bienes de entidades estatales Contratos de prestación de servicios de salud Declaratoria de desierta Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta Contratos de entidades que manejan población vulnerable Contratos de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacionales El régimen jurídico actual Proceso de selección por concurso de méritos Aspectos generales Flujograma Etapas del proceso de selección propias del concurso de méritos Estudios previos Acto administrativo justificando el proceso de selección Aviso de convocatoria para la precalificación en el concurso de méritos Acreditación de la publicación en medios electrónicos Publicación del Informe de Precalificación Derecho de contradicción al Informe de Precalificación Audiencia de conformación de lista corta o multiusos Criterios de evaluación de intermediarios de seguros Informe de evaluación y derecho de contradicción Adjudicación del contrato Contenido de los pliegos de condiciones del proceso de selección por concurso de méritos Contenido específico (Dcto. I082 de 20I5) Evaluación de la oferta económica Criterios de evaluación Proceso para contratar diseños de arquitectura Obligaciones de la entidad estatal promotora Obligaciones del organismo asesor Obligaciones del jurado calificador Requisitos y obligaciones de los proponentes Requisitos de los términos de referencia Consideraciones finales Procesos por contratación directa sin ofertas Urgencia manifiesta Trabajo de campo en la Contraloría Marco normativo de la urgencia manifiesta Antecedentes históricos La urgencia manifiesta en el Estatuto de Contratación Naturaleza y clasificación del acto de urgencia manifiesta El acto de urgencia manifiesta es de carácter general El acto de urgencia manifiesta es discrecional El acto de urgencia manifiesta es un acto separable Análisis de la actuación administrativa de los organismos de control fiscal Modificación de la urgencia manifiesta en la Ley 80 de I993 La urgencia manifiesta en el Decreto 1082 de 20I5 Contratación de empréstitos Contratos inter administrativos Bienes para el sector defensa y Dirección Nacional de Inteligencia Desarrollo científico o tecnológico Encargo fiduciario, leyes 550 y 6I7 No pluralidad de oferentes Contratos de prestación de servicios profesionales Arrendamiento o adquisición de inmuebles Etapas del proceso de contratación directa Viabilidad técnica Estudios previos Disponibilidades presupuestales Acto administrativo justificando el proceso de selección Suscripción del contrato Procesos por contratación pública electrónica Procesos por contratación de mínima cuantía Etapas del proceso de selección de mínima cuantía Viabilidad técnica Estudios previos Disponibilidades presupuestales Acto administrativo justificando el proceso de selección Aceptación de la oferta FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL Concepto del contrato estatal Solemnidad del contrato estatal Contratos sin formalidades Aplicación de normas civiles y comerciales Perfeccionamiento del contrato Requisitos de ejecución del contrato Otras obligaciones Contenido del contrato estatal Consideraciones Documentos del contrato Vigencia del contrato Contratos adicionales Derechos y deberes de las entidades estatales Derechos y deberes de los contratistas Cláusulas excepcionales Interpretación unilateral Modificación unilateral Terminación unilateral Caducidad Reversión Cesión del contrato Solución de controversias Cláusula compromisoria Compromiso Jurisprudencia sobre la jurisdicción arbitral Recurso de anulación del laudo arbitral Otros mecanismos de solución de controversias Juez del contrato estatal Forma de pago Anticipo Pago anticipado Multas y cláusula penal pecuniaria Liquidación de los contratos
TIPOLOGÍA CONTRACTUAL Contrato de obra pública Formas de pago en el contrato de obra Por precio global o precio alzado Por precios unitarios Por administración delegada Contratos llave en mano Contratos mixtos Por reembolso de gastos y pago de honorarios Características del contrato de obra Contrato de consultoría Contrato de interventoría La adición en los contratos de interventoría Oligaciones especiales de los interventores La responsabilidad especial del interventor La supervisión de los contratos estatales y sus facultades Otras clases de consultoría Contrato de prestación de servicios Contrato de concesión Definición Iniciativa privada Características del contrato de concesión Concesión de infraestructura Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014 Prosperidad para todos Partes generales Promoción de desarrollo regional Contratos de estabilidad jurídica Programa de transformación productiva Desarrollo de la infraestructura Prórrogas de los contratos de concesión Los contratos de concesión de alumbrado público Planteamiento del problema Contrato de concesión del servicio público de alumbrado de un municipio Concepto final Contratos de Asociación Público Privada (Ley 1508 de 2012) Definición Vigencia de los contratos de concesión Ámbito de aplicación de los contratos de asociación público privada Remuneración del inversionista privado Remisión al estatuto de contratación estatal Principio de planeación Plazo máximo de ejecución del contrato de asociación público privada Participación de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta Proceso de selección del proyecto de asociación de iniciativa pública Sistema abierto o de precalificación Requisitos para ordenar la apertura del proceso de selección Principio de selección objetiva En cuanto a capacidad financiera o de financiación En cuanto a experiencia en inversión o estructuración de proyectos Procedimiento de precalificación Conformación de la lista de precalificados Proceso de selección del proyecto de asociación de iniciativa privada Etapa de prefactibilidad Etapa de factibilidad Prohibición de presentar proyectos de iniciativa privada Aceptación o rechazo de la iniciativa privada Presupuesto estimado de la inversión de iniciativa privada Aceptación del originador de la viabilidad de la iniciativa La licitación pública de iniciativa privada requiere recursos El proceso de selección abreviada de iniciativa privada no requiere recursos Contenido del contrato de asociación de iniciativa privada Registro Único de Asociación Público Privada -RUAPP¬ Vigencias futuras de proyectos de la Nación Vigencias futuras de proyectos de las entidades territoriales Contratos de asociación público privada con empresas sociales del EstadO Incumplimiento de los contratos de asociación público privada por parte del contratista Entrega de la infraestructura al privado Causales de terminación anticipada de los contratos de asociación público privada Nuevos contratos de asociación público privada Seguimiento a los contratos de asociación público privada Obligaciones de las entidades territoriales respecto de proyectos para futuros contratos de asociación público privada Vigencia de la Ley 1508 de 2012 y derogatorias Disposiciones finales en el decreto reglamentario 1082 de 2015 Procesos de iniciativa privada para el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte Responsabilidad de las personas jurídicas que ejecuten proyectos de infraestructura bajo la modalidad de asociación público privada Publicidad en SECOP del registro de iniciativas de asociación público privada Contrato de encargo fiduciario y fiducia pública Encargos fiduciarios Características comunes de los encargos fiduciarios y la fiducia pública Planteamiento del problema Antecedentes legales Concepto final CONVENIOS DE ASOCIACIÓN (ART. 355 C. P.) Antecedentes Decreto 777 de 1992 Artículo 96 de la Ley 489 de 1998 Concepto final Requisitos del Decreto 777 de 1992 Requisitos del artículo 96 Ley 489 de 1998
NULIDAD DE CONTRATOS FINANCIADOS POR EL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES Eventos de riesgo Medidas preventivas Medidas correctivas Suspensión de giros a la entidad territorial Giro directo Asunción temporal de competencia para ordenación de gasto Suspensión de los procesos contractuales Adopción de las medidas correctivas Declaración de ineficacia de los contratos Nulidad de pleno derecho de los contratos Conclusiones
VICIOS DE NULIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES Nulidad absoluta Planteamiento del problema Conclusiones Nulidad relativa Jurisprudencia Violación del principio de legalidad en los actos administrativos contractuales Concepto del principio de legalidad Vía de hecho y vía de derecho Presunción de legalidad Consecuencias de la violación del principio de legalidad Causales para declarar la nulidad absoluta general Violación de norma superior Desvío de poder Revocatoria directa del acto administrativo La acción de nulidad Suspensión provisional del acto administrativo Acción de lesividad La sentencia judicial y sus efectos Acciones referentes a las controversias contractuales
BIBLIOGRAFÍA
EL AUTOR
ÍNDICE TEMÁTICO
El documento propone, desde la perspectiva preventiva, acciones dirigidas a mejorar el acceso y la calidad de la información pública; a perfeccionar las herramientas de gestión anticorrupción; a aumentar la incidencia del control social sobre la gestión pública, y a promover la integridad y la cultura de la legalidad en el Estado y la sociedad.
Luego, el documento nos aproxima al concepto de corrupción indicando que ésta se puede entender como un fenómeno cíclico que se auto refuerza y en donde sus causas y consecuencias se sustentan mutuamente. Factores como la desigualdad social, los inadecuados diseños institucionales, los incentivos perversos para el oportunismo, la impunidad frente a las prácticas corruptas y la aceptación social de la corrupción son, en diferentes momentos, simultáneamente causas y consecuencias del fenómeno.
Plantea el documento que a partir de los análisis recientes sobre el fenómeno, la corrupción se entiende como "el uso del poder para desviar la gestión de lo público hacia el beneficio privado". Esto implica que las prácticas corruptas son realizadas por actores públicos y/o privados con poder e incidencia en la toma de decisiones y en la administración de los bienes públicos. La corrupción, por tanto, es un fenómeno complejo y multidimensional que incide negativamente en los ámbitos económico, social, cultural, político y ético de una sociedad; que además afecta las condiciones de vida de los ciudadanos y sus capacidades para el Desarrollo Humano.
