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La pena privada es una sanción civil de carácter punitivo y finalidad disuasiva. Su fundamento filosófico es el utilitarismo y su título de imputación es la culpa. En este texto presentamos los elementos para oficializarla en Colombia. Partimos para ello de una premisa básica: la pena privada no es un mecanismo de reparación. Por lo tanto, no puede objetarse su aplicación, con el argumento de su incompatibilidad con las reglas y principios de la responsabilidad.
El planteamiento se sustenta en el análisis de un error histórico: la creencia de que la pena privada romana es la manifestación antigua de la responsabilidad civil. Dicha creencia ha llevado a los analistas a pensar que la responsabilidad civil y la responsabilidad penal estuvieron unidas alguna vez, y que, por ende, su separación constituye una evolución del derecho.
Hemos encontrado razones suficientes para corregir tanto el error histórico como las conclusiones erradas a las que ese error ha conducido. El análisis histórico del Código de Bello -que incluye el análisis del Código de Napoleón y del derecho romano- y el análisis de la jurisprudencia reciente nos permiten concluir que la susodicha evolución es más retórica que práctica: la jurisprudencia le ha reconocido una existencia soterrada a la pena privada, y se la ha reconocido en casos específicos de culpas que considera particularmente reprochables. Nosotros presentamos los argumentos para reconocerla sin ambages y con carácter general.
Se trata de una propuesta sustentada en el derecho positivo vigente en Colombia. No propone reformas legislativas ni proyectos de lege ferenda. Se sirve, sin ser un estudio estrictamente comparado, del análisis doctrinario y legislativo del derecho civil francés.
